Performans Düşüklüğü Nedeniyle İş Akdinin Feshi

4857 sayılı İş Kanunu iş akitlerinin sona erdirilmesinde ikili bir sistem kurmuştur. Haklı nedenle fesih, geçerli nedenle fesih. İşverenin hangi fesih yolunu seçtiği, doğrudan işçinin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, işsizlik maaşı gibi haklarını belirler. Uygulamda hiçbir neden bildirilmeden yapılan fesihler de görülmektedir ancak yargılama neticesince bu fesih türleri de yukarıda sayılan iki türden birine bağlanmaktadır.

Haklı nedenler İş Kanunu’nun 25. maddesinde sınırlı şekilde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre;

“İşveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

I- Sağlık sebepleri

II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri

III- Zorlayıcı sebepler

IV- İşçinin gözaltına alınması veya tutukluluğu halinde devamsızlığın ihbar sürelerini aşması.”

Kanunun bu hükmünde performans düşüklüğü sayılmamıştır. Dolayısıyla performans düşüklüğü haklı değil, ancak ve işveren açısıncan en iyi ihtimalle geçerli fesih nedenidir. Patron: İyi çalışmayan personeli tazminatsız kovamaz mıyım? Evet, bu sınırlar dahilinde tazminatsız kovamazsınız ama kovabilirsiniz . İşe iade imkanı başka bir yazımızda değindiğimiz üzere daha çok can yakabilir bir uygulamadır, asıl odaklanılması gereken o husus olabilir.

İş Kanunu m.18’de geçerli neden şu şekilde düzenlenmiştir:

“Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.”

Bu hükümden açıkça anlaşılacağı üzere, performans düşüklüğü işçinin yeterliliğine ilişkin bir sebep olduğunda ancak geçerli fesih nedeni olabilir. Fakat bunun için Yargıtay’ın içtihatlarında geliştirdiği sıkı kriterlerin yerine getirilmiş olması gerekir. Neden 30 işçi özellikle vurgulanıyor? İşe iade davalarında da 30 işçi şartı olduğu için kriter 30 kişinin sağlanmasıdır.

Performans kavramı ve verimlilikten farkı

Performans, işçinin iş sürecinde sarf ettiği emeğin kalitesi ve düzeyidir. Verimlilik ise bu emeğin birim zamanda ortaya çıkardığı üretimdir. Yargıtay kararlarında “performansı yüksek olan işçinin verimliliği de yüksek olur” denilse de tek başına işçi değil, işverenin organizasyonu da bu sonucu etkiler.

Dolayısıyla işçinin düşük verimlilik göstermesi, her zaman performans düşüklüğü anlamına gelmez. İş organizasyonu bozuksa, makineler arızalıysa veya piyasa daralmışsa, işçi ne kadar gayret etse de sonuç düşük görünebilir. Yargıtay da bu noktada “dış etkenlere bağlı sonuçların feshe dayanak yapılamayacağını” vurgular. İşveren olarak doğru koşulları sağlıyor muyuz sorusu gündeme getirilmelidir.

Performans düşüklüğünün sürekliliği

İşçi sürekli aynı seviyede çalışamaz( Osimhen de bazı maçlarda kötü performans sergileyebilir). Geçici dalgalanmalar fesih sebebi olmaz. Yargıtay 9. HD 24.06.2004, E. 2004/3740, K. 2004/15625 sayılı kararında bu hususu vurgulamaktadır.

“Mahkemece uzman bilirkişi yardımıyla işyerinde keşif yapılarak; yaptırılan işin standartlara uygun olup olmadığı, davacının makul süreçte aynı işi yapan işçilere göre performans düşüklüğü gösterip göstermediği, bu eksikliğin arızi mi yoksa sürekli mi olduğu saptanmalı ve buna göre hüküm kurulmalıdır.”

Özellikle hastalık, doğum gibi nedenlerle ortaya çıkan yetersizlikler istisnalar harici fesih nedeni olamaz. Bu durumda işverenin dürüstlük kuralı çerçevesinde katlanması gerekir. Ancak kalıcı ve sürekli düşüklük varsa, işveren açısından iş ilişkisini sürdürmek makul olmayabilir. Evet, işveren olmak zor.

Performans düşüklüğünün geçerli sebep olması

İş Kanunu m.25/II-h’ye göre işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi haklı fesih nedenidir. Ancak işçi görevini yapıyor ama eksik, kötü ya da yetersiz yapıyorsa bu durumda geçerli fesih söz konusu olur.

Hukuk Genel Kurulu 2015/1598 E., 2017/643 K. sayılı kararında bu ayrımı açıkça yapmıştır:

“İşçi görevini hiç yerine getirmezse işveren haklı nedenle derhal feshedebilir. İşçi görevini eksik, kötü, yetersiz biçimde yerine getirirse işveren ancak geçerli fesih hakkını kullanabilir.”  Burada işçinin kötü niyetini ispatlamak zor olabilir.

Geçerli fesih kavramı ve sonuçları

Geçerli fesih, haklı fesih kadar ağır olmayan ama işverenin iş ilişkisini sürdürmesinin beklenemeyeceği hallerde gündeme gelir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işçinin yeterliliğinden, davranışlarından veya işletme, işyeri ya da işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerin geçerli fesih nedeni olabileceğini düzenler.

Haklı fesih ile arasındaki fark, haklı fesihte işçi derhal işten çıkarılır ve hiçbir tazminata hak kazanmazken, geçerli fesihte işveren bildirim sürelerine uymak veya ihbar tazminatı ödemek zorundadır. Ayrıca işçi kıdem tazminatına da hak kazanır.

İş Kanunu m.19 bu konuda şu şekilde hüküm koyar:

“İşveren, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesini feshetmeden önce işçiden savunmasını almak zorundadır. İşveren feshi yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.”  Özet ile: İnsan kaynakları birimlerimiz çalışmak, taşın altına elini koymak ve savunma almak zorundadır.  Müdürlerimiz ise, - bunu çıkarın. Diyerek değil, belgeli ve ispatlı argümanlar ile insan kaynaklarına gelmeli, ıslah imkanı var ise işçinin verimini arttırıcı tedbirleri almalıdır.

Geçerli fesih iş güvencesi kapsamında ayrıca işe iade davasına konu olabilir. İş Kanunu m.20’ye göre:

“İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir.”

İşveren geçerli nedeni ispatlayamazsa mahkeme işe iade kararı verir. İşveren işçiyi işe başlatmazsa 4 ila 8 aylık ücreti tutarında iş güvencesi tazminatı öder ve ayrıca işçiye boşta geçen süre için en çok 4 aya kadar ücretini ödemek zorunda kalır. Kıdem tazminatından daha da yüksek bir risk bu maddede yer almaktadır.

Dolayısıyla geçerli fesih, işverenin iş sözleşmesini sona erdirme hakkını kullanabileceği meşru bir yol olmakla birlikte, işçiye önemli tazminat hakları doğurur. Performans düşüklüğü de bu kapsama giren bir sebep olduğundan, işveren fesih yoluna giderken hem usule uygun davranmalı hem de doğacak mali sonuçları gözetmelidir.

İşverenin yerine getirmesi gereken yükümlülükler (Ne Yapmalıyız)

– Performans kriterleri işyerine özgü, somut ve objektif olmalıdır. Yazılı prosedür can kurtarabilir.

– Bu kriterler yazılı hale getirilip işçiye açıkça tebliğ edilmelidir. Her yazı tebliğ edildi anlamına gelmez. Bir küçük imza pek çok kapıyı açabilir.

– Kriterler aynı konumdaki işçilere eşit şekilde uygulanmalıdır. Ayrımcılık yasağı gibi ayrı bir risk işe dahil edilmemeli.

– İşçiye eğitim ve destek sağlanmalı, savunması alınmalıdır. Islah çabası gösterilmeli ve savunma( Belki de izah demeliyiz) alınarak durum sabit hale getirilmeli.

– İşçiye makul bir süre tanınarak performansını düzeltmesi için fırsat verilmelidir. Mucize beklememeliyiz. — Muadil işçiler ile performans kriterleri ölçülüp belgelenmelidir.

– Ultimate Ratio. Fesih, “son çare” olmalıdır. Eğitim, uyarı, görev değişikliği gibi yollar tüketildikten sonra feshe gidilmelidir. Yani herşeyi denedik yinede olmadıyı ispatlarsak elimiz daha sağlam olur.

Yargıtay 9. HD 2015/5014 E., 2015/13582 K. kararında şu tespit yapılmıştır:

“Performans kriterlerinin işçiye tebliğ edilmediği, performans standartlarının işyerine özgü belirlenmediği, işçiye eğitim verilmediği ve feshin son çare ilkesine uyulmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle fesih geçersizdir.”

Yargıtay 22. HD 2018/14692 E., 2018/24703 K. kararında da şu şekilde hüküm kurulmuştur:

“Performans değerlendirme kriterleri önceden belirlenmeli, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler dikkate alınmalıdır. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalı, gerçekçi ve makul olmalıdır. Süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli sebep kabul edilmez.”

Yetersizlik örnekleri

– Ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma

– Beklenenden daha düşük performans gösterme

– İşe yoğunlaşmanın azalması

– İşe yatkın olmama(deneme süresinde farkedemedik mi?)

– Öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği

– Sık sık hastalanma

– İşini tam yapamasa da sürekli etkileyecek sağlık sorunları

– Uyum yetersizliği

Bu sebepler dışında da, işyeri yönetmelikleri veya bireysel sözleşmelerde yer alan performans kriterlerinin karşılanmaması geçerli fesih nedeni olabilir. Her olayda objektif inceleme yapılmalıdır.

Kıdem ve ihbar tazminatı

Performans düşüklüğü haklı sebep değildir. Bu nedenle işçi kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanır.

İş Kanunu m.17 uyarınca ihbar süreleri şu şekildedir:

“İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,

İşi altı aydan bir buçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, dört hafta sonra,

İşi bir buçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, altı hafta sonra,

İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, sekiz hafta sonra feshedilmiş sayılır.”

Bu sürelere uymayan işveren, ihbar tazminatı ödemekle yükümlüdür. Ayrıca işçiye günde 2 saat iş arama izni verilmesi zorunludur.

İşe iade davası

İş güvencesi kapsamındaki işçiler performans düşüklüğü gerekçesiyle feshedildiğinde işe iade davası açabilir.

Usuli eksiklikler (savunma alınmaması, yazılı bildirim yapılmaması, sebebin açık ve kesin belirtilmemesi) halinde fesih doğrudan geçersiz olur. Bir defa savunma aldık artık tamam denemez, işyerine menfaatlerini de gözeterek gerekirse her eksiklikte ve hatada savunma alınmalıdır.

İşveren geçerli nedeni ispatlayamazsa mahkeme işe iade kararı verir. İşveren işçiyi işe başlatmazsa 4 ila 8 aylık ücreti tutarında iş güvencesi tazminatı öder ve ayrıca işçiye boşta geçen süre için en çok 4 aya kadar ücretini ödemek zorunda kalır.

İşsizlik maaşı

Performans düşüklüğü nedeniyle fesih, ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık halleri arasında sayılmadığı için işçi işsizlik ödeneği alabilir.

Sonuç

Performans düşüklüğü işçi–işveren ilişkilerinde hem en çok başvurulan hem de  en çok da mahkemeye taşınan fesih nedenidir. Çünkü işverenler çoğu zaman performans gerekçesini “kolay çıkış yolu” gibi görür, süreci belgelemeden feshe gider. Oysa Yargıtay kriterleri son derece sıkıdır.

İşveren performans nedeniyle fesih yapacaksa önce şunları yerine getirmelidir: performans kriterlerini yazılı hale getirmek, işçiye bildirmek, objektif ve eşit uygulamak, eğitim ve destek vermek, savunmasını almak, makul süre tanımak ve fesih son çare ilkesine uymak.

Aksi halde fesih geçersiz olur, işçi kıdem ve ihbar tazminatını alır, işe iade davası açar ve iş güvencesi tazminatı kazanır. Ayrıca işsizlik maaşı hakkı da saklıdır.

Sonuç olarak, performans düşüklüğü nedeniyle fesih, işverenin işçiyi çıkarmak için başvurabileceği yollardan biridir; ama ancak usul ve esas yönünden tüm şartlar yerine getirildiğinde geçerli olur.  Av. ONUR PUĞ